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审判长、审判员：

依照法律规定，作为本案被告平顶山市市郊铁炉信用社的代理人，今天依法出席法庭参加诉讼。通过庭前两次证据展示交换和今天组织有方的庭审调查和法庭辩论，我认为被告方的抗辩举证真实、充分，影响本案实体部分处理的主要事实已经查清，现仅就本案的过错认定和适用法律，在前述代理意见的基础上重申和强调如下：

一、关于本案的总体驾驭和处理思路

本案是由原告单位的职员利用职务之便，勾结被告单位职员，以被告在原告处开设的帐户为侵犯对象，共谋透支提现、挪用资金案发后，由于犯罪分子携款潜逃，犯罪赃款无法追回，继而形成了受损失的原告向开立帐户的被告主张返还透支资金和请求支付存款的民事案件。对此，代理人认为：

首先，原告方主管职员利用职务之便，勾结被告职员在其单位管辖的金融机构内犯罪，并造成其单位资金损失，那么，依照我国刑事法律的有关规定，除依法追究犯罪嫌疑人职务犯罪的刑事责任外，依照《刑法》第64条规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”，如果受损失的资金无法追回，则只能自行承担或者依照有关规定申报核销。其单位领导是否承担渎职的法律责任，则另当别论。本案中，原告将因内部主管职员、在本单位实施职务犯罪给其造成的损失，诉请人民法院判令客户被告承担，把被告本没有支取而被犯罪分子携款外逃的赃款判决客户被告返还，有悖处理程序，缺乏法律依据。

其次，原告之所以状告被告，其理由是被告一名职员参与了这一共同挪用资金的犯罪，且是以被告名义透支提取的。那么，这种金融机构的职员利用职务之便，恶意串通共同犯罪，从而引发金融机构间互为请求支付或返还的民事案件，其案件处理的着眼点和法律依据只能是《民法通则》第106条规定的过错原则，即依法确认各方有无过错以及过错程度的大小，并以此承担相应的民事责任。需要注意的是，这里的过错是指金融机构行政管理方面的过错和所属职员当时履行职务时的过错，其过错内容既包括一般民事过错，也包括违规违法过错。依照《民法通则》第43条，“企业法人对法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，尽管原告所属职员属于利用职务犯罪，但其当时是以法人的工作人员的身份对外履行职务，而这种履行职务的行为，正是确认金融机构及其所属职员过错责任的关键。

二、关于要求被告返还3000余万元多支存款的问题

根据刑事侦查的阶段性结论，原告诉请的3000余万元已经被犯罪分子潜逃藏匿，无法追回。所以，原告诉请被告返还其3000余万元，不但违背客观事实和常规情理，而且完全违反了民事法律意义上的返还，没有收到，何谈返还？但是，3000余万元毕竟形成了诉讼，其民事责任究竟由谁承担呢？代理人认为，依照已经查清的客观事实和相关民商法律，原告对因其职员恶意透支付款、出具虚假帐单、涉案职员频出、岗位管理混乱、致使巨额资金损失负有过错责任，原告自行承担本案民事责任将是唯一的结论。其事实和理由如下：

1、原告所属营业部的主管职员关海坤，向被告信贷员宋明辉非法出售空白凭证——发票，既没有依照规定填写“支票领用单”，又未加盖全部预留印鉴，根据《银行结算办法》第16条第10项和中国人民银行《有价单证及重要空白凭证管理办法》第15条第2项的规定，开户单位领用支票等重要空白凭证时，应填写领用单，加盖全部预留印鉴。为此，原告具有金融违规的民事过错和犯罪预备的罪过，为恶意付款、挪用资金创造了前提条件，

2、同样是原告主管职员关海坤，在明知宋明辉所持支票是其非法出售并盗用印鉴的支票，属于恶意取得、不享有票据权利的人，更不属被告委托的票据持有人，而原告职员不但没有依法拒付，反而共谋为其支付现金，显属违法欺诈行为，依照《中华人民共和国民法通则》第58条第4项的规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，是无效民事行为；同时，《中华人民共和国票据法》第12条的规定，以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者有明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。《支付结算办法》第38条之规定，以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的持票人，可以拒绝付款。原告故意接纳法律禁止的、不享有票据权利的无效票据所造成的损失，责任自负。

3、还是原告主管职员关海坤，当共谋支付现金、帐户资金不足以支付时，故意违反规定，大额透支提取现金，实施恶意付款行为，违反了《银行结算办法》第16条第7项规定的退票罚款的处理规则。同时，依照《中华人民共和国票据法》第57条第2款之规定，“付款人及其代理付款人以恶意或者重大过失付款的，应当自行承担责任”。显然，原告违规透支行为和恶意付款行为所造成的损失，依法应当自行承担。

4、出具虚假对帐单，隐瞒80余次透支挪用的犯罪事实，致使犯罪持续时间长达一年之久，是造成资金损失的主要原因。在挪用资金犯罪中，不但关海坤出于犯罪目的，每月向被告出具虚假对帐单，以掩饰其犯罪行为，而且被告建华营业所主任周桂枝亲自为被告出具的1997年年底对帐单以及新任会计张英杰向被告出具的1998年对帐单，同样是虚假的，这种多位职员持续性的违背职务的行为，违反了定期对帐制度，违反了诚实信用原则，是造成该帐户资金大量流失的重要原因。对此，原告应当承担因不正确履行职务、致使透支挪用的民事责任。

5、不仅如此，原告所管辖的金融机构内部频频爆出职员挪用资金的事件，与原告在行政管理方面具有重大过错和严重失职不无关系。首先，原告没有根据有关规定对建华营业所的岗位、人员进行足额、分工配置，记帐、复核形同虚设，关海坤可以为所欲为；当新会计张英杰发现透支请示时，关海坤、营业部主任周桂枝仍然同意透支办理；原告多名职员共同参与了透支提现，即使超大金额支付也未经报告审批；关海坤已经调离建华营业所后仍然返回营业部从事支取、记帐等重要会计业务；竟然用公款私存、虚拟储户的手段而透支提现；有些提现居然不用支票等凭证而强行或随意提取；当1998年原告下属单位会计何泉莹用假存单挪用储户存款200万元的犯罪事实发现后，已经暴露了关海坤等人的重大犯罪，但原告卫东支行听取汇报后，竟然听之任之。原告的行政管理、金融业务如此混乱，才使得这一重大透支挪用犯罪得以继续。依照《中华人民共和国民法通则》第106条第2项：公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。原告自行承担资金损失的民事责任是咎由自取。

至于被告职员宋明辉盗用印鉴、伪造支票参与挪用资金的犯罪，应当追究其刑事责任。但是，依照《中华人民共和国票据法》第14条、第103条、第104条的规定，“被伪造签章者不承担票据责任”。最高人民法院〈在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定〉第5条也同样规定，行为人盗窃、盗用单位的公章-----进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。

三、关于要求被告支付存款1700万元的问题

根据目前关海坤等人挪用公款案件的侦查结论和所获证据，原告要求被告支付其1700万元存款的诉讼请求不能成立。第一，原告所持的存单是关海坤等人为了掩饰其重大挪用犯罪而伪造的存单，不是法律所要求的“以真实凭证为证据提起诉讼的”要求，属于法律确认的无效存单。第二，原告没有实际的存款交付行为，也不存在存款关系的真实性，原告也不能出示交付存款时被告出具的盖有收讫印章的进帐单。这一点已经由涉案的两名犯罪嫌疑人做了供述，证据在案。依照最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》第5条所要求的真实存款凭证和真实交付存款的规定，原告的诉讼请求均不能成立，请人民法院依法驳回原告这一诉讼请求。

综上所述，原告在行政管理上的严重失职和在金融业务上严重违规、违法的综合过错，给其主管职员在本单位实施职务犯罪以可乘之机，由此造成的巨额资金损失，依法应由原告自行承担。

以上代理意见，恳请合议庭予以考虑。

北京市紫光达律师事务所   倪泽仁

2003年3月28日