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第二节  行政法与行政诉讼法

一、行政主体的概念和范围

(一)行政主体的概念

行政主体是指享有国家行政权力，能以自己的名义从事行政管理活动，并独立承担由此产生的法律责任的组织。法律上的行政主体是“权”、“名”、“责”三要素的结合。具有如下特征：

(1)行政主体是享有国家行政权力，从事行政管理活动的组织；

(2)行政主体是能够以自己的名义行使行政权力的组织；

(3)行政主体是能够独立对外承担其行为产生的法律责任的组织。

(二)行政主体的范围

1．行政机关，包括中央行政机关和地方国家行政机关。

注意：

(1)地方各级人民政府的派出机关具有行政主体资格。

(2)行政机关的内设机构和派出机构的主体资格问题：

法律、法规或者规章没有授予内设机构、派出机构行政职权，则该机构即使以自己的名义作出行为，也不具有行政主体资格，相对人提起行政诉讼时应以该机构所属机关为被告；

法律、法规或者规章授予内设机构、派出机构行政职权，而该机构以所属机关的名义作出行为的，行政诉讼的被告是该所属机关；

法律、法规或者规章授予内设机构、派出机构行政职权，而该机构以自己名义作出行为的，行政诉讼被告应当是该内设机构或者派出机构，但是如果该内设机构超过授权种类而作出行为的，则行政诉讼被告仍是该所属机关。

2．授权组织，可以具有行政主体资格。

(1)授权的依据，既包括法律、法规，也包括规章；

(2)授权的对象可以是内设机构、派出机构、也可以是其他组织；

(3)如果“授权”没有法律、法规和规章依据，则视为委托。而受委托组织不是行政主体。所以，如果在行政复议或行政诉讼中，被申请人或被告是行使委托权的行政主体，而不是被委托的组织。

二、国家公务员

(一)公务员的内涵

国家公务员，是指依法履行公职、纳人国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。可见，公务员不仅限于行政机关中的公务员，还包括权力机关、审判机关、检察机关中的公务员，甚至包括中国共产党及民主党派的机关工作人员、政协机关工作人员。但是，军事机关工作人员不属于《公务员法》意义上的公务员。

(二)公务员的任职条件

公务员应当具备下列条件：

(1)具有中华人民共和国国籍；

(2)年满18周岁；

(3)拥护中华人民共和国宪法；

(4)具有良好的品行；

(5)具有正常履行职责的身体条件；

(6)具有符合职位要求的文化程度和工作能力；

(7)法律规定的其他条件。

下列人员不得录用为公务员：

(1)曾因犯罪受过刑事处罚的；

(2)曾被开除公职的；

(3)有法律规定不得录用为公务员的其他情形的。

(6)新录用的公务员试用期为1年。试用期满合格的，予以任职；不合格的，取消录用。行政行为

一、具体行政行为

(一)具体行政行为的概念

具体行政行为是国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织的权利义务的单方行为。

(二)具体行政行为的特征

1．法律行为

(1)具体行政行为存在意思表示，即行政主体意欲实现的法律效果表达；

(2)具体行政行为存在法律效果能对行政相对人的权利义务产生实际影响；

(3)法律效果的内容要根据行政主体的意思表示的内容确定。

2．单方行为——存在行政机关的单方意思表示具体行政行为即可成立，无须行政相对人同意。

3．外部行为——行政主体在对社会实施行政管理过程中针对公民、法人或者其他组织所作出的行政行为。

4．个别性行为——对特定人或特定事项的一次性处理。

(2)资源费征收；

(3)建设资金征收。

2．行政征用——侧重使用权而言

行政征用，是指行政主体为了公共利益的需要，依照法定程序强制征用相对人财产或者劳务，并给予相对人适当补偿的具体行政行为。

3．行政给付

行政给付，也称行政物质帮助，是指行政机关依法对特定的相对人提供物质利益或与物质利益相关的权益的具体行政行为。

4．行政奖励

行政奖励，是指行政主体依照法定条件和程序，对为国家和社会作出重大贡献的公民、法人或者其他组织，给予物质或者精神奖励的具体行政行为。

5．行政裁决

行政裁决，是行政机关依法裁决公民、法人或者其他组织之间民事争议的活动。有以下几类：

(1)损害赔偿裁决；

(2)权属纠纷裁决；

(3)侵权纠纷裁决。

6．行政确认

行政确认，是指行政主体依法对相对方的法律地位、法律关系和法律事实进行甄别，使之获得法律效果的行政行为。行政确认与行政许可的主要区别如下：

(1)针对的对象不同行政确认针对已经存在的事项；行政许可针对尚不能进行的活动。

(2)申请目的各异行政确认申请人的目的在于确定法律地位，获得法定效果；行政许可申请人的目的是从事某种职业，享有某种权能，进行某种行为。

(3)法律效力不同未被确认的行为或地位，无效但不适用制裁；未被认可的行为将发生违法效果，当事人应当受到法律制裁。

(4)职权行使方式不同行政确认，行政主体可以依申请也可依职权行使；行政许可，只能依申请行使。

7．行政强制执行

行政强制执行是使用强制措施实现行政法义务的国家执行制度。我国现行行政强制执行的实施，实行以行政机关申请人民法院实施为主，由行政机关依法律、法规授权独立实施为辅的制度。

(1)行政强制执行原则

①先动员后强制；②优先选择轻微方式。

(2)行政强制执行的种类

①直接强制。是行政机关直接对义务人的人身或财产采取强制措施，以实现行政法义务的制度。涉及人身自由和使用武器的直接强制，应当由执行警察职能的法定机关实施。

②间接强制。第一，代履行，是指义务人逾期不履行行政法义务，由他人代为履行可以达到相同目的的，行政机关可以自己代为履行或者委托第三人代为履行，向义务人征收代履行费用的强制执行制度。最典型的是违章建筑的拆除。第二，执行罚，是指义务人逾期不履行行政法义务，由行政机关迫使义务人缴纳强制金以促使其履行义务的强制行政制度。最典型的是税务中的滞纳金。

(3)行政强制措施行政强制措施是指行政机关为了防止和制止可能发生或者正在发生的违法行为，或者进行行政调查，对公民、法人或者其他组织的人身、财产等采取的国家行政强制措施。行政强制措施分为：①对人身的强制；②对财产的强制；③对行为的强制。

8．行政许可

(1)行政许可的概念行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。因此，行政许可属于依申请的、羁束的、授益的具体行政行为。

(2)行政许可事项的范围

①下列事项可以设定行政许可：
直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要依照法定条件予以批准的事项；
有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；
提供公共服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品、需要按照技术标准、技术规范、通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；
法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。

②上述所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：
公民、法人或者其他组织能够自主决定的；
市场竞争机制能够有效调节的；
行业组织或者中介机构能够自律管理的；
行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。

(3)行政许可设定权限
①法律、行政法规、国务院决定、地方性法规和省级人民政府规章可以设定行政许可。经济特区法规和自治条例、单行条例依法可以对法律、行政法规、地方性法规作变通规定，因此，也可以依法设定行政许可。除此之外的其他规范性文件一律不得设定行政许可。

注意：部门规章和较大的市的人民政府规章无权设定行政许可。

【例】下列规范性文件中不得设定行政许可的是(    )。

A．法律    B．县级政府的决定       C．行政法规    D．地方性法规

【**】B

②国务院决定和省级政府规章可以设定行政许可，但如果该行政许可实施满1年后需要继续实施的，由国务院决定设定的，应当转化为由法律或者行政法规设定；由省级人民政府设定的，应当转化为由省级地方性法规设定。

③为防止地方利用许可设定权搞地方封锁和地方保护，对地方性法规和省级人民政府规章的许可设
定权有如下限制：
第一，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；

第二，不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可；

第三，其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不

得限制其他地区的商品进入本地区市场。

(4)行政许可的申请受理、审查和决定

①受理行政许可申请的条件：申请事项依法需